El contenido del concepto de “sano o entero juicio” en el Código Civil ha sido establecido para una población con esperanza de vida promedio cercana a los 25 años, propia de 1855, año de promulgación de dicho Código. En la actualidad, verificamos la existencia de estándares inadecuados que permitan llenarlo de contenido, teniendo en cuenta que la esperanza de vida bordea los 80 años y que el deterioro cognitivo puede ser gradual a juicio de la medicina. Todo lo anterior redunda en una fragilidad en el tratamiento digno del adulto mayor.

El proyecto de investigación conjunto entre las facultades de Medicina y Derecho buscó presentar variables biopsicosociales de aquello que constituiría una idea del “sano o entero juicio”. La reflexión se hizo en torno a la dignidad de las personas mayores en situaciones que van desde el pleno goce de las facultades mentales hasta la discapacidad, y en torno a la búsqueda de promover estándares de sano o entero juicio que conjuguen la medicina y el derecho en pro de mantener la independencia del adulto mayor, pero al mismo tiempo proteger a quienes se encuentran en situación de “fragilidad”. Este último término hace referencia a quienes, sin presentar necesariamente una alteración de su funcionalidad, pueden en determinadas situaciones verse disminuidos en sus capacidades. La mirada interdisciplinaria, como señala la constitución Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II, se hace “armonizando los derechos de las personas con las demás exigencias de la vida social” (52). Ayudando a “ese anciano abandonado de todos” (27) y colaborando con garantizar su subsistencia y dignidad humana ¹.

Hoy, en Chile, la esperanza de vida es de 82 años para las mujeres y de 77 para los hombres²: y, para el año 2050, aproximadamente una de cada cuatro personas será un adulto mayor³. La amplia mayoría de ellos “desearía vivir en la casa de un hijo(a) o con otro pariente o amigo si no tuviera pareja y necesitara de ayuda permanente de otro en la vejez”, a la vez que creen que la familia, y no el Estado, tiene el deber de “ayudar a los mayores que lo necesitan en las tareas de la casa así como en las tareas de cuidado”⁴.

Es irrefutable que hay un envejecimiento sostenido de la población mundial. Esta seguramente aumentará en 2.500 millones de habitantes en los próximos 43 años, pasando de los actuales 6.700 millones a 9.200 millones en 2050. Este aumento equivale al total de población que había en el mundo en 1950 y corresponderá sobre todo a las regiones menos desarrolladas, cuya población se prevé que aumentará de 5.400 millones en 2007 a 7.900 millones en 2050. Chile no ha estado ajeno a este fenómeno.

«A diferencia de nuestra legislación, donde de la capacidad se pasa a la interdicción sin rangos intermedios, existe legislación comparada que contempla la gradualidad del deterioro cognitivo y permite el acompañamiento de personas de confianza en la toma de decisiones durante ese proceso.»

Respecto a la condición cognitiva de las personas mayores, la legislación civil chilena vigente se basa en la situación epidemiológica del siglo XIX, época en la que pocas personas alcanzaban la adultez mayor. Esta legislación incapacita a personas con trastornos mentales severos, vía el procedimiento de interdicción, lo que se ha agudizado con la Ley N° 20.584 que “regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud”; la Ley N° 20.609 que “establece medidas contra la discriminación”; la Ley N° 20.422 que “establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad”, y la Ley N° 18.600 que “establece normas sobre deficientes mentales”. Esta última ley creó un Registro Nacional de Discapacidad, con una serie de cargas para las personas designadas como curadores provisorios. Por este motivo, cabe sostener que el derecho contempla al “demente” como una situación excepcional en la cual, al ser declarada como tal, la persona pierde todos sus derechos, incluyendo la capacidad de disponer de sus bienes. Es, en cierto modo, una forma de muerte jurídica.

En este sentido, la demencia es una situación cognitiva en la cual hay pérdida de memoria y de alguna de las funciones cerebrales superiores (atención, juicio, abstracción, cálculo, lenguaje, praxias y gnosias), lo que afecta la vida diaria de la persona. Dicha situación es irreversible y en la mayoría de los casos progresiva. Es por esto que el objetivo de un cambio legislativo debe ser la prolongación de la autonomía, capacidad y autodeterminación de los adultos mayores, promoviendo sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

En los últimos 40 años, la medicina y sus especialidades, como la geriatría, la neurología y la psiquiatría, han estudiado el proceso del deterioro cognitivo y se ha establecido su gradualidad en el concepto de un “continuum”, existiendo fases donde la capacidad de toma de decisiones va cambiando en el tiempo.

Es en razón de este cambio epidemiológico que debiera realizarse, asimismo, una reforma en la legislación que regule la participación en contratos de las personas mayores con deterioro cognitivo en sus distintas etapas, con especial énfasis en el Código Civil. A diferencia de nuestra legislación, donde de la capacidad se pasa a la interdicción sin rangos intermedios, existe legislación comparada que contempla la gradualidad del deterioro cognitivo y permite el acompañamiento de personas de confianza en la toma de decisiones durante ese proceso.

Para evaluar la capacidad cognitiva de los adultos mayores, y verificar la sanidad de su intelecto para realizar operaciones jurídicas de cierta complejidad, cabe realizar una valoración geriátrica integral, es decir, iniciar un proceso de diagnóstico multidimensional, usualmente interdisciplinario, dirigido a cuantificar las capacidades y problemas médicos, funcionales, psíquicos y sociales del adulto mayor con el objeto de trazar un plan para el tratamiento y seguimiento a largo plazo. En general, se realizan en este sentido evaluaciones funcionales, mentales, sociales y médicas.

Respecto a la evaluación funcional, esta dice relación con las actividades básicas de la vida diaria. Corresponde a los niveles más elementales de la función propiamente tal y, por lo tanto, son las últimas en alterarse, haciéndolo de forma ordenada e inversa a su adquisición en la infancia. Así, se evalúan actividades tales como afeitarse, vestirse, ducharse, etc. En este sentido, la realización de actividades más complejas implica la capacidad previa de realizar actividades básicas de la vida diaria, es decir, actividades como utilizar bien el teléfono celular, el computador, ir de compras, saber usar el dinero o el transporte público implican el poder realizar las actividades básicas antes descritas⁵.

La evaluación mental, por su parte, dice relación con las áreas cognitivas de la atención, funciones ejecutivas, memoria y aprendizaje, lenguaje, habilidades visoperceptivas y de cognición social. Estas son áreas en directa vinculación con una manifestación de voluntad correspondida con el verdadero querer interno. Existen distintos instrumentos de medición de deterioro cognitivo, sin embargo, nos hemos enfocado en aquellos que nos parecen más adecuados. Entre estos, encontramos al Minimental State Examination de Folstein (MMSE), el Montreal Cognitive Assessment (MoCA), el Memory Impairment Screen (MIS), el test del reloj y el Mini-Cog. El MMSE es la única prueba validada en Chile. Tiene la ventaja de ser fácil y breve (dura aproximadamente 10 minutos), con una sensibilidad del 93% y una especificidad del 46%, con un corte 21/30. Es un instrumento de medición que al aplicarlo junto con el cuestionario de actividades funcionales de Pfeffer aumenta su especificidad a un 83,3%⁶. Sin embargo, este instrumento es insensible para la detección del deterioro cognitivo leve, ya que cuenta con tan sólo un 18% de sensibilidad. A lo anterior, se suma que no mide funciones ejecutivas ni abstracción, por lo que es poco sensible ante el deterioro del predominio disejecutivo, como el deterioro cognitivo vascular.

Por otra parte, el MoCA es una prueba breve que dura entre 10 y 15 minutos y que se estima como prueba de memoria más exigente que el MMSA, por cuanto se debe recordar una mayor cantidad de palabras (5 contra 3) y con mayor tiempo de espera entre la repetición y la evocación. Tiene una sensibilidad del 100% para detectar la demencia y de un 90% para detectar el deterioro cognitivo leve. Este último dato parece fundamental a la hora de detectar un instrumento médico de medición del deterioro cognitivo leve, altamente efectivo y con su principal enfoque en aquellos deterioros graduales de capacidad cognitiva, manifestables durante la declaración de voluntad en un acto jurídico ⁷.

El test del reloj es una prueba sencilla y corta de menos de cinco minutos, que consiste en dibujar un reloj con todos los números y sus punteros. Estos últimos (minutero y horario) deben ser graficados indicando una hora en la que ambos se contrapongan (por ejemplo, las 11:10). El test tiene un puntaje total de 4 puntos, cualquier puntaje menor al máximo es considerada una alteración de la prueba y es sugerente de deterioro. Su correcta realización implica una adecuada organización de secuencias motoras y de planificación, junto con un correcto manejo del espacio. Tiene una sensibilidad y especificidad del 85% para demencia, pero es poco sensible ante el deterioro cognitivo leve. Su sensibilidad y especificidad aumenta, sin embargo, al asociarlo a MMSE.

Conclusiones desde la perspectiva médica y jurídica

Desde la perspectiva médica, cabe concluir que la evaluación del estado cognitivo de las personas mayores es una práctica clínica habitual. Sin embargo, requiere instrumentos de fácil uso, breves, de bajo costo y con propiedades psicométricas adecuadas para efectuar un tamizaje que permita objetivar la presencia de un posible deterioro cognitivo. En este sentido, respecto al diagnóstico de un deterioro cognitivo leve que afecte la manifestación de voluntad en un acto jurídico, el uso del MoCA en población chilena de 60 o más años de edad es el más adecuado en cuanto a nivel de precisión, tiempo y costo asociado.

Desde una perspectiva jurídica, podemos sostener que faltan instrumentos específicos y validados para evaluar la capacidad ante los actos jurídicos celebrados en Chile que digan relación con la funcionalidad cognitiva y, por tanto, con el correcto entendimiento del acto o contrato que se está celebrando. De este modo, la inhabilidad para comunicar de forma clara y consistente la voluntad respecto a los bienes, debido a un deterioro cognitivo leve, no se encuentra regulada ni protegida en nuestro ordenamiento jurídico actual.

La gradualidad en el deterioro de la cognición, sumada a los antecedentes sociales y epidemiológicos que hemos venido analizando —fundamentalmente el envejecimiento de la población—, constituye un desfase entre la realidad actual y el modo de atender el “sano o entero juicio” que realiza nuestro Código Civil.

1. Cfr. Gafo, J., Ética y ancianidad, Madrid: UPCO, 1995, pp. 109-119, disponible en http://www.mercaba.org/FICHAS/Anciano/la_iglesia_catolica_y_la_tradici.htm (consultado el 29 de marzo de 2017)
2. VV. AA., “Chile y sus mayores”, Tercera Encuesta Nacional de Calidad de Vida en la Vejez. Publicado por Programa Adulto Mayor UC, Centro de Geriatría y Gerontología UC, Servicio Nacional del Adulto Mayor, Caja Los Andes, 2013, pág. 18.
3. Thumala, D. et al., Inclusión y Exclusión social de las personas mayores en Chile, Santiago: SENAMA, FACSO, Universidad de Chile, Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2015, pág. 20.
4. Ibídem, pág. 74. “La familia y sus redes continúan, por ahora, siendo muy relevantes para satisfacer el bienestar de la población mayor, especialmente si se considera que las relaciones que establecen con otras generaciones —hijos y/o nietos—, pueden ser más importantes que en épocas pasadas, en la medida en que la mayor esperanza de vida genera más años de convivencia” pág. 75.
5. Alfaro Acha, A., “Bases de la evaluación geriátrica”, en P. Abizanda Soler (Ed.), Tratado de medicina geriátrica. Fundamentos de la atención sanitaria a los mayores, Barcelona: Gea Consultoría Editorial, 2015, pp. 164-171.
6. González-Hernández, J. et al., “Normalización del ‘Mini-Mental State Examination’ según edad y educación, para la población de Santiago de Chile”, Revista Memoriza.com, 2009, 3, pp. 23-34.
7. Araneda, A., Behrens, M. y Sierralta, J., “Validación del instrumento Montreal Cognitive Assessment, versión en español (MoCA-S) en adultos mayores de Santiago de Chile”, tesis para optar al grado de Magíster en Ciencias Médicas y Biológicas, mención Neurociencias, Universidad de Chile, Facultad de Medicina, Escuela de Post-Grado, 2012.